Durante décadas a las empresas de tecnología no parecía importarles el mundo de los abogados. Como si el Derecho vigente y la innovación fueran universos paralelos que nunca se tocan. Solo cuando el negocio ya estaba bajo denuncia, demanda o sanción se acordaban de la dimensión jurídica, y le preguntaban al abogado: ¿cómo me protejo de las autoridades y de la aplicación de las leyes? Mala pregunta. La correcta es otra: ¿qué Derecho necesita existir para que el nuevo modelo de negocio sea posible? Ahí está la línea que separa a las empresas que mueren de las que sobreviven con éxito en la era de la revolución tecnológica y su regulación.

Cada vez que aparece una tecnología disruptiva, el Derecho parece llegar tarde. En 1928 la Corte Suprema de Estados Unidos enfrentó el problema en Olmstead v. United States: el gobierno había interceptado conversaciones telefónicas sin allanar ningún domicilio. La mayoría sostuvo que no había violación constitucional, porque no hubo intrusión física. El voto disidente del ministro Louis Brandeis resultó, sin embargo, profético: la Constitución no protege espacios físicos, sino los derechos de las personas. Ese disenso tardó casi cuatro décadas en convertirse en doctrina mayoritaria, con Katz v. United States en 1967. Ilustra bien la función de los tribunales frente a la innovación: evitar aplicar mecánicamente las normas existentes, con el objeto de traducir fenómenos inéditos al lenguaje de categorías jurídicas construidas para un mundo distinto.

II. EL CICLO DE LA DISRUPCIÓN TECNOLÓGICA

Cada vez que surge una tecnología, toda su significación suele no encajar en la ley vigente. El Estado intenta contenerla, los tribunales o el legislador terminan redefiniendo las reglas, y el mercado se reorganiza en torno a esa recreación normativa. La diferencia entre las empresas que prosperan y las que desaparecen no está en la tecnología. Está en el momento en que deciden involucrarse con el Derecho. Allí entran el litigio y, desde luego, la consultoría estratégica.

Las que acuden al abogado en la etapa de las sanciones ya llegaron tarde: heredan la narrativa que construyó el regulador o el actor social movilizado en su contra. Las que se preguntan desde el diseño tecnológico qué marco jurídico necesitan, suelen participar en el diálogo que construye las reglas nuevas, en lugar de padecerlas.

III. DOS ROLES FRENTE AL DERECHO

En la experiencia comparada aparecen, cuando menos, dos posturas típicas de una empresa tecnológica frente al orden jurídico. No son las únicas, pero bastan para entender el patrón más común.

La primera postura es la de víctima. Parece mentira, pero toda una diversidad de empresas relevantes suele esperar a que la regulación llegue y reaccionan con abogados cuando ya es inevitable o demasiado tarde. Napster es el ejemplo paradigmático: en 1999 transformó la distribución musical con un modelo de intercambio masivo de archivos entre usuarios. La Corte de Apelaciones del Noveno Circuito de Estados Unidos confirmó que la plataforma incurría en infracción de derechos de autor, al facilitar y beneficiarse del intercambio no autorizado de obras protegidas. Napster nunca negoció con la industria discográfica ni propuso un marco alternativo de licencias mientras operaba; cerró sus servidores en 2001 por orden judicial, y solo años más tarde regresó al mercado como un servicio de streaming plenamente licenciado, ya bajo otra propiedad. Nunca intentó construir el marco jurídico que su propio modelo exigía.

Cambridge Analytica pertenece también a esta categoría, aunque con matices más graves. La firma recolectó datos de decenas de millones de usuarios de Facebook, obtenidos a sus espaldas, para construir perfiles de microsegmentación con fines electorales sin el consentimiento informado de los titulares. La empresa hackeó la democracia electoral. La autoridad de protección de datos del Reino Unido impuso a Facebook una multa de 500,000 libras esterlinas, por las fallas de control sobre ese manejo de información. Cambridge Analytica, por su parte, se declaró en insolvencia en mayo de 2018, apenas semanas después de que el escándalo se hiciera público. Su modelo dependía estructuralmente de una práctica jurídicamente ilícita e insostenible. Nunca se plantearon siquiera una estrategia oportuna de legitimidad que corrigiera ese defecto de origen.

La Inteligencia Artificial generativa plantea los mismos problemas jurídicos estructurales, solo que en versión acelerada. Los modelos se entrenan absorbiendo volúmenes masivos de texto, imagen y música; una porción significativa protegida por derechos de autor, al parecer sin autorización individualizada de cada titular. ¿Cómo se resuelve antes de que sea demasiado tarde? En noviembre de 2025, el Tribunal Regional de Múnich (Landgericht München I) falló a favor de GEMA, la sociedad alemana de gestión de derechos musicales, en su demanda contra OpenAI. El tribunal determinó que el entrenamiento de ChatGPT con letras de canciones protegidas, sin la licencia correspondiente, configuraba una infracción de derechos de autor, y declaró a la empresa responsable de los daños derivados, cuya cuantía quedó pendiente de determinación posterior. OpenAI anunció que apelaría.

En Estados Unidos, hace apenas unas semanas, un tribunal federal aprobó un acuerdo histórico de $1,500 millones de dólares para cerrar una demanda colectiva contra Anthropic por el uso de copias no autorizadas de libros para entrenar sus modelos de Inteligencia Artificial. Es el monto más alto jamás alcanzado en un litigio de derechos de autor de este tipo, con reclamaciones presentadas sobre la abrumadora mayoría de las obras incluidas en el acuerdo.

La segunda postura es la menos común. Son las empresas que, junto con el producto que ofrecen, construyen con sus abogados la ruta jurídica que hace viable el negocio. Aquí hablamos ya de consultoría estratégica. Agentes de la innovación y juristas expertos participan activamente en la construcción del marco que necesitan para operar en el nuevo nicho.

Spotify puede ser citado como uno de los ejemplos más claros. La empresa fue fundada en Suecia en 2006 y lanzada públicamente en 2008; la plataforma negoció licencias directamente con las principales discográficas (Universal, Sony, Warner) antes de su difusión masiva, en un esquema que incluso llegó a otorgarles participación accionaria como parte de la negociación. Con una diversidad de complejidades al inicio de la operación, la empresa logró no cometer el error de llegar tarde frente al Derecho existente, sino que contribuyó a construir el modelo de regalías por streaming que no existía previamente, y ese modelo terminó siendo la referencia de toda la industria musical digital.

Airbnb se tambalea en esta segunda categoría, aunque lo intenta. Fundada en San Francisco en 2008, enfrentó el mismo vacío inicial que Napster o Uber: ¿qué es, jurídicamente, alquilar una habitación o un departamento por unos días a través de una plataforma digital? Los primeros intentos regulatorios, en distintas ciudades, forzaron la pregunta hacia las categorías disponibles: si se trataba de hospedaje, debía cumplir la normativa hotelera (licencias, aforos, protección civil). Si se trataba de arrendamiento, debía sujetarse a la legislación de vivienda, que no contemplaba estancias de pocos días. Con el tiempo, un número creciente de jurisdicciones optó por una tercera vía: construir una categoría intermedia que no existía antes. España la denomina, según la región, vivienda de uso turístico, sujeta a registro y numeración específica, distinta tanto del hotel como del arrendamiento habita cional ordinario. Nueva York aprobó en 2023 la Local Law 18, que exige registro obligatorio y prohíbe, en la práctica, la renta de corta estancia sin anfitrión presente. Barcelona anunció ese mismo año que dejará de renovar las licencias de vivienda turística a partir de 2028, tratándolas como categoría autónoma sujeta a extinción programada, no como subcategoría hotelera. En los tres casos, el regulador no tuvo que decidir si Airbnb «es» un hotel o «es» un arrendador. Se construyó una figura nueva, diseñada específicamente para ese fenómeno. El caso de Airbnb sigue vivo con un sinnúmero de complejidades jurídicas, políticas, sociales y operativas, que deberán ventilarse en tribunales en las próximas décadas.

IV. LIBERTAD DE EMPRESA Y CREACIÓN DEL DERECHO

Hay una dimensión constitucional que atraviesa todos los casos revisados y que conviene hacer explícita. La libertad de empresa es un derecho fundamental que el propio Derecho reconoce y protege. En el caso mexicano, a través de la libertad de trabajo y de comercio del artículo 5o constitucional, y del principio de libre concurrencia que consagra el artículo 28. Esa libertad no es ilimitada; opera dentro del marco de rectoría económica del Estado prevista en el artículo 25, que autoriza al poder público a regular, orientar y, cuando es necesario, modular la actividad económica en función del interés general. Bajo ese contexto, opera la creación judicial del Derecho o el encuadramiento de categorías nuevas a marcos normativos tradicionales. Esto último es lo que hicieron el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo del Reino Unido frente a Uber. El primero calificó el servicio como transporte y no como sociedad de la información; el segundo calificó a los conductores como workers; una categoría intermedia entre empleado y contratista independiente que ya existía en el Derecho laboral británico antes de que Uber existiera. En ningún momento se preguntaron si Uber era, jurídicamente, algo nuevo, sui generis, distinto tanto del taxi como del empleo tradicional. Resolvieron cuál de los cajones disponibles se ajustaba mejor a los hechos.

La segunda operación es la creación genuina del Derecho: construir desde lo judicial o lo legislativo una categoría que no existía antes, diseñada a la medida del fenómeno nuevo. Es mucho más rara; la ejecuta el legislador, el regulador administrativo o, incluso, el juez que resuelve un caso concreto. Las empresas que efectivamente obtienen una figura hecha a su medida son las que, además de litigar, se involucraron a través de la consultoría estratégica directamente en el proceso legislativo, regulatorio e inclusive judicial.

Uber sigue siendo, con razón, el caso más citado de esta tensión –uno de los primeros en generar jurisprudencia comparada de peso– pero conviene no sobredimensionar, porque continúa vivo en distintas dimensiones que serán clave en los próximos años. En México la pregunta de si Uber debe entenderse como transportista o como intermediario tecnológico, y si el control que ejerce el algoritmo sobre los conductores configura subordinación laboral, permanece abierta. Lo previsible, a la luz de la experiencia comparada, es que el desenlace mexicano también sea una reclasificación dentro de categorías existentes, o incluso la invención de una figura.

V. LITIGIO Y CONSULTORÍA ESTRATÉGICA

La pregunta que las empresas tecnológicas deberían hacerse es cómo participar en la creación del Derecho indispensable para su desarrollo. Deben plantearse cuál ruta necesitan para que su modelo sea viable: si les basta con litigar por la mejor reclasificación disponible, o si su modelo exige, en realidad, una categoría que todavía no existe, en cuyo caso el litigio no bastará, y tendrán que colaborar en forma previa y oportuna a construirla junto con sus despachos, como lo hizo Spotify con las regalías del streaming, o como empieza a hacerse en la Unión Europea con la minería de datos para Inteligencia Artificial. Confundir una ruta con la otra es riesgoso. Trabajar los modelos de negocio sin juristas es, probablemente, el error estratégico más común entre las empresas tecnológicas del presente momento histórico.

Ahí caben dos oficios, no uno. La consultoría es la pieza preventiva: sentarse con el negocio desde el diseño, antes de que exista el problema, y preguntar qué Derecho hace falta para que el modelo funcione. El litigio estratégico es la pieza reactiva, pero reactiva bien entendida: no la defensa de emergencia que se saca cuando el problema ya explotó, sino el instrumento a través del cual una empresa participa en esa segunda operación que describimos: la creación genuina del derecho. Litigar sin estrategia es correr detrás del regulador. Diseñar el marco jurídico en forma estratégica es construir la categoría jurídica que el negocio necesita para sobrevivir.

Ambas piezas van juntas, o no sirven de mucho por separado. La consultoría sin capacidad de litigar se queda en recomendaciones de escritorio que nadie prueba frente a un juez. El litigio sin asesoría previa llega, casi siempre, tarde. Ahí está, en el fondo, la diferencia entre Napster y Spotify. Entre padecer la regulación y diseñarla.